El encuadramiento de los trabajadores autónomos societarios (los que bien ostenta una participación significativa en el capital social o bien tienen atribuídas funciones de dirección y gerencia), no siempre ha sido un asunto pacífico y ello porque la casuística que se daba era abundante y las resoluciones de la TGSS a veces eran contradictorias.
Hace ya algunos años a través de cambios normativos y de circulares de la S. Social se intentó aclarar el asunto y respecto de los obligados a encuadrarse en el régimen de autónomos de la S. Social figuran:
Quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
-Que, al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
-Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
-Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, sitiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
Ello en la práctica se resumía que al menos una persona, el administrador, debía estar de alta en régimen de autónomos siempre que su participación, además fuese del 25% en el capital. Si no era así el régimen que correspondía era el de asimilados.
Podía y de hecho se daba, en numerosas ocasiones, sociedades donde había más de un administrador y la S. Social lo resolvía encuadrando a uno. El resto, bien demostrando que no prestaba sus servicios por ejemplo mediante su encuadramiento en el régimen general o bien mediante una declaración jurada era suficiente para dejarlo al margen de dicha obligación.
No obstante lo anterior, llama la atención, la denuncia hecha por Asesores Laborales en marzo de 2012 publicada recientemente que señala:
“Los asesores fiscales denunciaron ayer que la Seguridad Social ha comenzado a exigir desde el pasado mes de diciembre que todos los administradores y apoderados de sociedades mercantiles tendrán que estar dados de alta dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Hasta ahora, tan solo era necesario que uno de los administradores o consejeros delegados cursara el alta. Así sucedía, por ejemplo, en el caso de una sociedad constituida por un matrimonio en gananciales, dos hermanos o un socio capitalista y otro trabajador.
Miguel Ángel Ferrer, socio director de una importante Asesoría, denuncia que se está reclamando el pago de las cuotas a la Seguridad Social con una retroactividad de cuatro años. «Un administrador que se vea obligado a regularizar su situación con carácter retroactivo puede tener que hacer frente a un pago mínimo de 15.000 euros, entre cuotas no ingresadas y recargos por ingresos fuera de plazo».
Ello a nuestro modo de ver incumple los propios principios que dan lugar a la filiación por varias razones:
La primera es que la propia S. Social ha sido conocedora de esta situación ya que la mayoría de las Empresas necesitan de su inscripción en la S. Social y por tanto cuando se exhiben las escrituras de poderes conoce de la existencia si existe uno o varios administradores. Al consentir esta situación y no actuar de oficio significa que hecho lo ha considerado correcto, o al menos que no estaba al margen de la normas de afiliación. Actuar de modo contrario ahora y con carácter retroactivo, sería ir contra sus propios actos.
Por otra parte, la propia normativa de la S. Social al fijar cuando obliga a la inscripción señala que están obligados aquellos “Quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla”.
Esto es, además de las notas de capital y gerencia se exige que se desarrolle el trabajo de forma directa, habitual, personal y además a título lucrativo.
En primer lugar en la mayoría de las sociedades, el cargo de administrador es gratuito, y por propia disposición legal es así, si no se regula en sentido contrario. Por otra parte, es habitual sociedades familiares donde ostentan el cargo varios de ellos pero sólo uno dedica su actividad profesional a dicha sociedad, faltando por tanto los otros requisitos de habitual y directo.
Con todo ello, y habiéndose producido el cambio de criterio en diciembre con el cabio de Gobierno, es claro que la nueva interpretación obedece a incrementar de una forma torticera y abusiva el nº. de afiliados a este régimen y/o a incrementar la recaudación mediante sanciones, en cualquier caso se está afectando a la seguridad jurídica.
La cuestión ahora es en el caso de existir un Consejo de Administración o bien varios cargos donde sólo uno de ellos trabaja en la sociedad y está dado de alta, es qué hacer.
Desde nuestro punto de vista existen argumentos legales para recurrir dicha alta de oficio y sanciones si se llegara a producir.
Si por el contrario, no quiere pasar por ese trance el cambio de escritura y registro mercantil tiene un coste económico mucho menor que cualquiera de los recursos y sanciones que pudieran llevarse a cabo.
