El TS equipara la gestación por subrogación a la adopción y al acogimiento a los efectos de reconocer la prestación por maternidad.
El Tribunal Supremo, en la Sentencia núm. 953/16 de la Sala de lo Social, reconoce el derecho a la prestación por maternidad a aquéllos que optan por la subrogación.
El Tribunal Supremo expone en la citada Sentencia los motivos su decisión, el principal de los cuales es sin duda el seguimiento de lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humano. Éste considera que allí donde está establecida la existencia de una relación de una familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar la protección jurídica adecuada que haga posible la integración del niño en su familia (art. 8 del Convenio Europeo).
En nuestro país, el artículo 48.4 del Estatuto de los trabajadores establece la protección a la familia y a la infancia, aspiración que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.
En el supuesto de maternidad por subrogación, se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo durante el período posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS, referentes a la maternidad, adopción y acogimiento.
Por ello, cuando dicho menor nace, forma un núcleo familiar con los padres, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares “de facto”, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad.
